在商標(biāo)申請駁回復(fù)審糾紛案中，判斷兩件商標(biāo)共存是否會導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)時(shí)，應(yīng)否考慮在先權(quán)利人的經(jīng)營范圍和使用意圖?圍繞著第33524347號“英氏”商標(biāo)(下稱訴爭商標(biāo))引發(fā)的商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政糾紛案，北京市高級人民法院在日前作出的判決中指出，在先權(quán)利人對注冊商標(biāo)是否具有真實(shí)使用的意圖不屬于商標(biāo)申請駁回糾紛案的審查范圍，在該案中，已查明國家知識產(chǎn)權(quán)局援引的部分在先注冊商標(biāo)仍合法、有效，故其仍然構(gòu)成訴爭商標(biāo)在指定使用商品上申請注冊的在先權(quán)利障礙。

　　據(jù)了解，訴爭商標(biāo)由英氏嬰童用品有限公司(下稱英氏公司)于2018年9月14日提交注冊申請，指定使用在衛(wèi)生紙、面巾紙、餐巾紙等第16類商品上。經(jīng)審理，原國家工商行政管理總局商標(biāo)局援引湖南英氏營養(yǎng)食品有限公司(下稱湖南英氏公司)申請注冊的第27657586號“英氏”商標(biāo)(下稱引證商標(biāo)一)、第6265312號“英氏”商標(biāo)(下稱引證商標(biāo)二)、第6263062號“英氏”商標(biāo)(下稱引證商標(biāo)三)、第27661982號“英氏ENGNICE”商標(biāo)(下稱引證商標(biāo)四)、第27661982A號“英氏ENGNICE”商標(biāo)(下稱引證商標(biāo)五)駁回訴爭商標(biāo)的注冊申請。對此，英氏公司不服，隨后向原國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(下稱原商評委)申請復(fù)審。

　　經(jīng)審理，國家知識產(chǎn)權(quán)局(根據(jù)中央機(jī)構(gòu)改革部署，原商評委的相關(guān)職責(zé)由國家知識產(chǎn)權(quán)局行使)認(rèn)定訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)一、引證商標(biāo)二、引證商標(biāo)三、引證商標(biāo)五構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)，雖然此前已就引證商標(biāo)四作出駁回復(fù)審決定，但此審理結(jié)果對該案結(jié)論不會造成實(shí)質(zhì)性影響，據(jù)此決定駁回訴爭商標(biāo)的注冊申請。

　　英氏公司不服，繼而向北京知識產(chǎn)權(quán)法院起訴稱，訴爭商標(biāo)指定使用的商品與引證商標(biāo)三、引證商標(biāo)五核定使用的商品不構(gòu)成類似商品。根據(jù)引證商標(biāo)權(quán)利人的經(jīng)營范圍顯示，其并不具有生產(chǎn)經(jīng)營衛(wèi)生紙等相關(guān)商品的資質(zhì)，也不可能對各引證商標(biāo)進(jìn)行商標(biāo)法意義上的使用，且訴爭商標(biāo)經(jīng)其長期大量使用，具有較高的知名度，與引證商標(biāo)共存于市場不會使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。

　　北京知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，訴爭商標(biāo)指定使用的衛(wèi)生紙、紙巾等商品與引證商標(biāo)三核定使用的衛(wèi)生巾、消毒紙巾及引證商標(biāo)五核定使用的衛(wèi)生巾、衛(wèi)生護(hù)墊等商品在功能、用途、消費(fèi)對象等方面相同或基本相同，構(gòu)成類似商品，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)一、引證商標(biāo)二、引證商標(biāo)三、引證商標(biāo)五構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo);市場主體的經(jīng)營范圍可以發(fā)生變更和擴(kuò)展，商標(biāo)也可以許可其他市場主體進(jìn)行使用，僅憑商標(biāo)申請人或注冊人的經(jīng)營范圍無法推斷商標(biāo)的實(shí)際使用情況，而引證商標(biāo)權(quán)利人的經(jīng)營范圍更無法成為判斷訴爭商標(biāo)與各引證商標(biāo)共存是否會導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)的依據(jù)。同時(shí)，商標(biāo)駁回復(fù)審案件為單方程序，引證商標(biāo)持有人不可能作為訴訟主體參與到該程序中，有關(guān)引證商標(biāo)知名度的證據(jù)因而在該程序中無法得以出示，在缺乏對訴爭商標(biāo)特別是引證商標(biāo)進(jìn)行充分舉證和辯論的情況下，商標(biāo)知名度實(shí)際上無法予以考慮，否則將有違程序的正當(dāng)性，且英氏公司提交的證據(jù)不足以證明訴爭商標(biāo)經(jīng)使用已獲得可與各引證商標(biāo)相區(qū)分的顯著性。綜上，法院判決駁回英氏公司的訴訟請求。

　　英氏公司不服上述判決，上訴至北京市高級人民法院，并在代理意見中主張引證商標(biāo)二、引證商標(biāo)三正處于撤銷復(fù)審程序中，有望不再構(gòu)成訴爭商標(biāo)在指定使用商品上的注冊申請，請求中止審理該案。

　　經(jīng)審理，北京市高級人民法院對訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)一、引證商標(biāo)二、引證商標(biāo)三、引證商標(biāo)五構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)的認(rèn)定予以確認(rèn)，并指出湖南英氏公司對各引證商標(biāo)是否具有真實(shí)使用的意圖不屬于該案的審查范圍;英氏公司提交的證據(jù)均為單方證據(jù)，且相關(guān)證據(jù)尚不足以證明訴爭商標(biāo)在指定商品上經(jīng)使用已具有一定知名度，可與各引證商標(biāo)相區(qū)分;引證商標(biāo)二、引證商標(biāo)三仍為合法、有效的在先注冊商標(biāo)，構(gòu)成訴爭商標(biāo)申請注冊的在先權(quán)利障礙。綜上，法院判決駁回英氏公司的上訴請求，維持一審判決。(王晶)

　　行家點(diǎn)評

　　韓擘男 北京騰宇律師事務(wù)所 顧問：實(shí)務(wù)中，類似該案英氏公司根據(jù)湖南英氏公司沒有經(jīng)營資質(zhì)以及各引證商標(biāo)沒有實(shí)際進(jìn)行使用，提出訴爭商標(biāo)與各引證商標(biāo)共存不會導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，引證商標(biāo)不構(gòu)成訴爭商標(biāo)申請注冊的權(quán)利障礙的主張，并不鮮見。這些申請人的主張未獲得法院支持，主要原因在于引證商標(biāo)的權(quán)利人并非該程序中的主體之一，沒有舉證和答辯的機(jī)會，引證商標(biāo)是否進(jìn)行了實(shí)際使用處于事實(shí)不明的狀態(tài)，因而該事實(shí)不被納入考慮范圍。本案兩級法院正是基于上述考慮，故未支持英氏公司的主張，符合法理。但實(shí)踐中也會有例外情形，如訴爭商標(biāo)指定使用的商品或服務(wù)與引證商標(biāo)核定使用商品或服務(wù)是受國家嚴(yán)格管控且經(jīng)營主體須經(jīng)過特許經(jīng)營許可，則引證商標(biāo)權(quán)利人是不符合上述條件的一般民事主體，引證商標(biāo)權(quán)利人即便沒有參與舉證及答辯亦可推定其不具有實(shí)際使用引證商標(biāo)的能力，如果訴爭商標(biāo)申請人滿足上述經(jīng)營條件，則訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)不存在混淆可能性的結(jié)論應(yīng)當(dāng)予以考慮。

　　實(shí)際上，此類案件的一個(gè)關(guān)鍵因素在于判斷商標(biāo)共存導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的可能性。商標(biāo)法意義上的混淆是指已經(jīng)或可能對商品或服務(wù)的來源及有關(guān)方面發(fā)生誤認(rèn)，包括現(xiàn)實(shí)混淆和可能混淆。除該案所涉及的駁回復(fù)審程序外，在商標(biāo)異議、無效宣告程序以及民事侵權(quán)案件中，因引證商標(biāo)權(quán)利人具有充分舉證和答辯的機(jī)會，引證商標(biāo)是否進(jìn)行了實(shí)際使用、經(jīng)使用是否具有知名度能夠得到充分證實(shí)，混淆可能性因素在判斷商標(biāo)近似時(shí)就具有較大的影響空間。

　　除遵循個(gè)案審查原則和以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)外，判斷混淆可能性還應(yīng)考慮“衡平原則”，因?yàn)榛煜赡苄缘呐袛嗖粌H關(guān)乎商標(biāo)所有人利益，對與之有競爭關(guān)系的企業(yè)申請注冊商標(biāo)及從事正常貿(mào)易活動也會產(chǎn)生重大影響。因此，在混淆可能性認(rèn)定過程中，不但要注意依法保護(hù)他人在先權(quán)利，還應(yīng)充分考慮競爭者選用和注冊商標(biāo)的權(quán)利。